公司设立过程发起人为设立公司对外所签合同之责任

隆文明律师

基本案情：

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院

申诉人（一审被告、二审上诉人）：甲集团（有限公司）

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：丙设计公司

一审被告：乙公司

1994年6月28日，甲集团有限公司与乙公司订立“甲商务酒店组建协议”。约定：商务酒店注册股本金为人民币200万元，乙公司投入134万元（占67%股份），甲集团投入66万元（占33%股份）；乙公司负责组织筹划酒店的设计、改建、装修和报批手续，并负责酒店日常运营管理，甲集团除投入股本金66万元，再负责筹集酒店改建、装修及运转所需的部分资金，数额为300万元，期限一年，其余建设项目所需资金由乙公司筹集解决。同日，乙公司与丙设计公司签订建筑安装工程承包合同，约定，丙设计公司承包商务酒店的改建装修工程，工程造价暂定600万元，在丙设计公司提出决算书之日起30日内核实总价款并付清工程款。同年8月17日，乙公司与丙设计公司书面商定：酒店空调系统、电梯等设备由丙设计公司垫资。同年10月12日，乙公司与丙设计公司又签订补充协议约定新增4个工程项目。1995年5月10日将决算书送达乙公司。

1994年11月1日，乙公司与甲集团订立股权转让协议，乙公司将17%股权转让给甲集团，甲集团支付股权转让金34万元和咨询费96万元。1995年4月21日，乙公司与甲集团又订立商务酒店股份转让合同，约定：乙公司将原拥有的50%股份全部转让给甲集团，甲集团支付转让费100万元并承担酒店所有债权债务。1995年7月24日，丙设计公司与甲集团订立借款协议，约定：甲集团借款50万地给丙设计公司，不附带利息，可以冲抵工程款。甲集团后汇入丙设计公司50万元。

至1995年3月7日，乙公司共支付丙设计公司工程款360万元，余款未付。丙公司分别向乙公司、甲集团索要剩余工程款，双方互相推诿，丙设计公司遂向法院提起诉讼，要求乙公司和甲集团给付剩余工程款。

一审期间，法院委托某建筑经济管理处就商务酒店装修工程进行造价鉴定，鉴定造价7120563元，丙设计公司垫资773394元。

律师说法：

（1）本案的争议焦点在于：公司在设立过程中发起人以自己的名义对外签订合同的责任由谁来承担。是由设立中之公司承担，或者是由以自己名义对外签订合同的发起人承担，还是或者由设立后的公司承担？

（2）由于本案做出判决时，公司法尚未修订，相关的司法解释尚未出台，正是在这种背景下，使得并不复杂的案件经过了四级法院审理，各级法院的判决是否均未涉及到本案之实质法律问题。若依据现行的法律及司法解释，就本案而言，乙公司与丙设计公司签订合同显然并非单纯的交易行为，无疑属于发起人为了设立新公司而与第三人签订合同的。故本案在商务酒店己经设立的前提下，且设立的商务均己实际投入了运营，则乙公司与丙公司间的交易成果，显然己经为设立后的商务酒店所承受，商务酒店己经实际享有了合同权利之事实，本案应当判决由设立后商务酒店承担对丙公司承担法律责任。

（3）归纳设立中公司对外交易可能引发之责任承担主体模式，主要有以下几种:一是由设立后公司承担，前提是公司成功设立扣且交易对方知道是在与设立中公司做交换；二是由某一组建公司之发起人承担，因为交易相对方只知道与该发起人方进行交易；三或者发起人承担或者设立后公司承担，即在设立中公司成功设立情形下，基于设立后公司对之前之交易是否确认，基于合同相对方对不同责任主体之选择，两者之中必有其一承担责任，但并非当然连带；四是由筹建设立中公司的发起人承担，前提是设立中公司并未组建成功，即设立失败，且交易对方也知道在与设立中公司做交易；五是由各发起人与设立后公司共同连带承担，前提是交易相对方对此有事先明确之约定，涉案合同有此相关责任条款；六是由各发起人承担按份责任，但并不连带，前提依然是涉案合同对此有特别约定。

相关法条

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

23：58于长沙